川普一纸行政令废除“出生公民权”?王律师为你深度解析美国国籍法的过往和未来!

“王律师带你看美国”系列报道(6)

(标题图片来源: https://finance.sina.com.cn/stock/usstock/c/2018-10-31/doc-ifxeuwws9824888.shtml)

导言:特朗普总统想做什么?

10月29日美国总统特朗普在接受在线媒体Axios采访的时候说,他正在计划签署一项总统行政令,拟废止目前实行的按照出生地给予美国国籍的政策。他表示,早先他一直被告知废除该项权利需要经过修宪、或者至少通过国会程序才能做到,但是如今他得知只要通过总统行政命令就可以做到了:

总统的此番言论一出,立马引发了美国舆论的广泛关注,两极分化的支持声和批评声一时鹊起。有反对者认为这不过是一种政治手段:由于11月6日的中期选举即将到来,特朗普不过是故意用打移民牌的方法来转移民众和媒体的注意力。也有人认为这种行政令本身就是违宪而且荒谬的。不过,支持此项行政令的人也不在少数。就在特朗普接受采访之后,南卡参议员Lindsey Graham立马在他的推特上评论道:“世界上有两个发达国家采取出生公民权,美国就是其中之一。这一政策是吸引非法移民的大磁场……它必须被停止”。他还进一步表示自己会在国会中推动立法来表达对这一总统行政令的支持:

1.

出生公民权缘何引起关注:“锚孩子现象”的风行

按照美国宪法第十四条修正案,在美国出生的婴儿享有自动获得美国国籍的权利:“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人,都是合众国和他们居住州的公民。”这项宪法权利被称之为“出生公民权”,也有人称之为“落地国籍”原则。无论一个婴儿的父母是什么样的身份、因为什么原因和出于什么目的来到美国,只要婴儿出生在美国,那么该婴儿就自动获得了美国国籍以及作为美国公民应该享有所有基本权利。这些权利不仅包括了成年后的选举权和被选举权,还包括了因为低收入而享有国家福利资源的权利,以及比外籍公民更广泛的工作权利、经济权利、法律权利和其他政治权利。自1868年该项修正案被通过以来,美国对这项基本宪法权利的保障和维护已经实践了150年之久。

然而,正是由于美国相对优越的社会条件、宽松的出生公民权政策,以及日益发达的全球化带来的信息开放和交通便捷,移民问题成为了一个美国不可回避的社会问题。从近几十年的实际社会情况来看,美国不仅涌现了不少所谓的“锚孩子现象”(Anchor Baby),而且为我们中国人所熟知的“赴美产子”(Birth Tourism)产业也不断壮大。不少非法移民不惜铤而走险进入美国,目的只是为了让孩子降生在美国,从而期望在未来能够通过孩子的美国国籍来为自己获得美国的合法身份。

据美国著名的皮尤调查机构(PEW)的报道,仅2014年在美国出生的400万婴儿中,就有7%,即27.5万婴儿的父母为通过非法途径进入美国的无证移民。就中国的赴美产子潮流而言,根据著名的在线问卷调查网站AIP统计,2015年期间,在3.6万名外籍赴美产子的母亲中,有2万名母亲来自中国,达到了当年中国赴美人数的1%。

针对这一重磅消息和美国社会各界的不同态度,我们华人读者究竟应该如何理解?到底应该对所谓的总统行政令和落地国籍政策持有什么观点?为此,本报记者特地采访了纳什维尔的知名华人律师Vivien Wang律师。王律师在田纳西从业和生活多年,是一名代理过数百起商业、民事和刑事案件的资深上庭律师。此外,由于在多年从业过程中接触了大量来自世界各地的移民,帮助他们申请和获得了美国公民身份,因此,王律师对移民法、移民政策,乃至出生公民权的未来发展趋势,都具备相当客观和成熟的见解。

以下是本报记者根据采访录音整理出的五大论点:(A)行政令的宪法依据和局限;(B)行政令对“大篷车”现象的警示作用;(C)限制公民权不能被粗暴等同于支持白人至上主义;(D)行政令推进了对宪法争议的司法讨论,有积极的政治意义;(E)公民权是一种与时俱进的“特权”(previlige),值得严肃思考。

 A.

特朗普不是希特勒:总统行政令的宪法依据和有限效力

王律师首先指出,这里的行政命令是指美国总统行驶行政权而颁发及执行的命令。虽然美国宪法中没有明确对总统行政令进行规定的相应条款,但是宪法第二条却规定了:行政权属于美国总统,总统有保证法律被忠实执行的责任。正因为美国总统作为行政首脑具有组织和调动行政机构及政府部门物资人力的重大责任,所以美国宪法才赋予了总统较为宽广的自由决定权(discretionary power),从而使他能够按照自己的慎虑考量来决定如何最高效、稳定、有力地调配公共资源和执行法律。

但是,尽管宪法赋予了美国总统一定程度的自由决定权,总统的任何行动仍然必须受到宪法的约束。如果一旦最高法院判定总统的行政令具有违宪的性质,那么法院就有权利宣布行政令无效,即废除行政令的法律效力(invalidate)。从历史上来看,由于特殊的战时需求,罗斯福总统破纪录地公开过3728 条总统行政令,其中5条于1935年被联邦最高法院推翻而宣布无效。他的继任杜鲁门总统曾经公开过第10340号行政令,但最终因为被判决超出了总统的职权范围而被联邦法院宣布无效。1995年克林顿总统公开了第12954号总统行政令,也最终被联邦上诉庭判决无效,理由是此行政令违背了全国劳动关系法的相关条款。由此可见,总统行政令的法律有效性并不依赖于总统的身份,而是取决于他颁布的方式和内容是否符合宪法规定。

正如很多观察者已经指出的那样,一旦特朗普的行政令生效,马上会有许多人将美国政府告上法庭,而这样具有争议性、涉及宪法解释并且触及公民基本权利的案件一路到底走到联邦最高法院寻求最终判决的可能性几乎不可避免。不过,到了那个时候,这项现行的落地国籍原则究竟是不是会发生改变,却并不是现在就能够被简单粗暴地预测出来的。

目前,很多美国主流媒体对特朗普试图通过行政令改变法律有着过度的忧虑和情绪化的反应。对此,王律师希望提醒各位读者:特朗普是一位非常特殊的具有商业头脑的总统,与传统意义的政客和专家大相径庭。如果我们在观察他的言行的时候,仅仅在意于抓住他的语言漏洞,就会遗憾地因小失大,错失真正值得讨论的议题。如果我们了解美国历史,就能够较为乐观地相信:任何总统的一言一行都不足以挑战美国的民主之本和宪政基石,不仅有无数双眼睛在对他们的言行举止“鸡蛋里挑骨头”,也有无数项挑战和诉讼正在他们的反对者心中酝酿。就以特朗普之前颁布的“旅行禁令”一事而言,我们可以从美国最高法院最终通过此禁令的判决中看出,不仅特朗普的举动确有深思熟虑之处,美国的行政机构与司法机构之间也存在着稳固的相互制衡与约束。因此,有些媒体将特朗普治下的美国忧心忡忡地比喻为希特勒时期的纳粹德国,难免令人感到一种杞人忧天的过激态度。

B.

特朗普行政令的提出时机具有积极的策略意义 

那么,撇开特朗普的具体表达方式而客观地思考事实本身,王律师提出,该项行政令的提出时机恰到好处,并具有相当强烈的警示意味,尤其是对那些正在企图通过美墨边境闯入美国的大篷车非法移民敲响了警钟!

我们知道,近日来,数万名来自洪都拉斯、危地马拉和萨尔瓦多等中美洲国家的民众穿越边界进入墨西哥,计划穿越墨西哥北上再美国。因为他们中很多人乘坐大篷车前进,所以被称为是〝大篷车〞移民。美国副总统迈克・彭斯(Mike Pence)引用与洪都拉斯总统胡安・奥兰多・埃尔南德斯(Juan Orlando Hernández)的谈话称,这些大篷车移民中至少部分是由洪都拉斯左翼活动分子组织、由委内瑞拉资助的,而且这些人自2013年以来就一直试图非法进入美国。

尽管美国非法移民的来源广泛,几乎涵盖了大多数发展中国家,但主要还是集中于拉美地区。由于美国实行落地国籍的政策,即使一个人自身维持非法移民的状态,他们的孩子却能成为美国公民,一旦孩子成为了美国公民,即使他们自己因为非法移民的身份被暴露而遭遇遣返的情况,也能在移民法的现有框架中想办法继续留下来——这恐怕就是为什么这些非法移民能“有恃无恐”进入美国的一个主要原因。因此,从短期效果考虑,特朗普在面临大篷车非法移民的紧急当口针对修改出生公民权的提议,不得不说是一个非常有策略性的举措。试想,如果美国立马实行这样的政策:针对那些一旦非法入境就马上申请政治庇护的移民,立法规定他们的孩子——无论是入境之后马上出生的还是在进入递解程序之后出生的——都无法仅仅凭出生在美国的事实获得公民身份,这显然会给期望利用锚孩子留在美国的非法移民造成重大冲击,让他们不得不重新思考这条非法移民之路

C.

重审公民权问题不能等同于白人至上主义

据资料显示,1970年时,美国总人口为2亿零3百多万人,其中有83.5%是来自欧洲的白人,黑人比例是11.1%,拉美裔只有4.4%,而亚裔更少,只有1百50多万人,还不到总人口的1%。那时白人的比例明显是美国的主流人口。而40年后的2010年,美国人口族裔比例发生了很大变化,虽然总人口上升为3亿零8百多万,但白人比例下降为63.7%,黑人略有上升12.6%,而人口上升比例最大的是拉美裔,达到了16.3%。按照这样的比例推算的话,到2025年,美国的原白人会进一步下降到46.6%。而拉美裔则上升到28%。在美国边境的很多城市,很多人不得不面临的一个现状是:原以为移民到了美国,没想到却来到了墨西哥。这个说法虽然有些夸张,但是却反映了这样的不争事实:美国人口结构变化的急速变化离不开非法或者无证移民对现行落地国籍政策的利用。

当然,我们不能够武断地认为,拉美裔人口的增多必然带来对美国总体发展的负面影响。我们不是在断言所有的“锚孩子”都将成为美国社会的负担,或认为这些可能成为公众负担的孩子将来绝无可能为美国社会做出杰出贡献,更加不是在主张美国天经地义就是一个白人的国家。无论谁持有这些独断和错误的观点,他的言论都失去了值得我们认真对待的资格。

但是,我们必须认识到这一点:一个国家的立法不能脱离她的历史情况和社会现实。而不可否认的是,选择非法进入美国的人群中,低收入和低教育程度的人占有绝对比重。这些移民,无论针对自身还是他们的孩子而言,能够受到良好教育的概率和攀爬社会阶梯的机会相对较少。更何况,跨国、跨种族的移民所面临的融入阻力远远超过了在仅仅在自己国家内部迁徙所带来的阻力,毕竟后者相对来说文化统一、价值相似,在身份认同的问题上不会给移民造成过度的不适。而跨国的、跨文化的新移民往往不仅无法及时克服语言水平、物质条件和文化习惯上的障碍时,却还要继续面临着非法身份以及经济上的困难和教育上的匮乏。最后,这些劣势还会代际传递给他们的后代,给后代的融入也带来持久的难题,使得非法移民整个群体可能给社会造成长期的负面影响。

对其他大多数通过合法途径获得美国公民权的合法移民来说,这是归化之路可能需要走过数十年时间。在合法转换身份的过程中,他们需要按照法律的要求公开自己的身份,工作和纳税,掌握语言和融入文化,不断为所谓的美国公民这样一个身份贡献自己的一份力量。有不少人强调,很多非法移民安分守己、勤恳工作。这样的事实当然也是存在的,然而,一个国家的移民政策显然是不可能这么简单地以这些事实为单方面的充分依据:

首先,且不说相反的事实也大量存在,非法移民和美国公民中都有数量相当的犯罪分子和好吃懒做的人。

其次,非法移民作为一个整体确实给美国社会带来了不稳定因素:由于非法身份的关系,他们的犯罪行为更难以被警方侦查控制;他们所提供的廉价劳动力冲击着本地人的就业机会;由于非法移民的孩子也是美国公民,因而能够合法地享受公共福利和公共资源,而他们父母则没有承担相应的纳税的义务,而往往将劳动所得以现金的形式寄回母国。

更重要的是,不少非法移民在教育和意识上的落后导致他们没有强烈的意愿融入美国,而这种来自原生家庭的文化劣势对孩子的长远影响是不能低估的。

即使美国是一个具有悠久的移民历史的国家,她的整部移民史所伴随的“美国梦”也是强调艰苦奋斗、文化融合与法律平等的自我实现的梦想。因此,即使是从常识的角度来看,我们也不能简单地以“一个人是否踏上美国土地”而完全无视“他在美国土地上有何作为”的标准来衡量一个国家的移民制度。正是因为美国的建立并非根植于血统和出生,她才能通过不断吸收全世界的政商文化精英来加入和壮大自身成为一流强国。因此,实际上,无论是民主党还是共和党,还是基于常识性的理解,大多数美国人都不会反对采纳一种以吸引高素质、高学历、高技能的新移民为导向的新移民体系。因此,对所谓的非法移民问题的忧虑,也主要并非针对“移民”这一概念,而是针对“非法”,以及由“非法”所牵连的一系列令人担忧的经济、文化和社会现象。

在上述这些客观条件下,我们可以公平地说:“锚孩子现象”确实已经给美国带来了公共财政的负担,也对美国国民的身份认同制造了不适,因此逐渐成为了一个棘手的社会问题,从而牵动着美国民众和各方利益的思考。这也就是为什么特朗普总统拟用行政令终结出生公民权的宣告一出就立刻引起强烈社会反响的原因:他只是再次把已经在美国社会酝酿已久的话题推到了风口浪尖而已。

D.

激化对出生公民权的司法讨论具有深远的政治价值

王律师还指出,特朗普总统在此时提出该项行政令来具有一个重要的政治意义,那就是,它能更直截了当地将社会矛盾提升到司法和立法的高度来处理,使得原本隐藏在民间底层的对立情绪有可能得以在民主协商的过程中、在法学专家的辩论中被公开化和理性化,并且在进一步的司法解释中得到更加清晰的澄清和确认。当然,一道总统行政令的颁布想要获得这样的政治意义,首先是需要一整套配套的政治体系和公民社会来做前提的。并非任何社会形态都能随便通过行政首脑的一道命令来激活公民社会中的理性讨论。

实际上,众所周知的是,美国最高法院每年接受的诉讼屈指可数,其判决对美国的社会意义、政治意义、文化意义不言而喻,可谓是美国社会问题的晴雨表和国家精神的指南针。而越是具有争议性的政治问题,越是需要通过级别更高的民主机制来处理。因此,如果正像很多人所预测的那样,有关出生公民权的诉讼能够一路打到美国最高法院,那么这一事实本身就说明了该项权利的争议并非一件无足轻重的小事——它之所以悬而未决,乃是因为它确确实实涉及到了复杂的社会现实和深刻的法理问题。如今,特朗普总统通过他诉诸颁布行政令的方法,一下子就将这个在美国社会中酝酿已久的重大政治问题搬上了司法和立法的平台,可以说是有十分积极的意义。至于最终的解决方案是什么,当然也不是总统或任何个人能说了算的。

目前国际社会最常采用的国籍法主要有两类:出生地法(属地法)和血统法(属人法)。目前世界上采用出生地法的30个国家中的绝大多数都是发展中国家,欧洲国家中只有法国和德国有条件地承认落地国籍,而其他国家均不采纳此政策。那么,作为仅有的两个发达国家中采用出生地原则的美国,是不是也应该修改现行的出生地原则?王律师认为确实应该重审当前解释,并提出了如下三个理由

首先,有关现有落地国籍政策的宪法前例未必适合今天的由非法移民所导致的公民权问题。1898年的华裔黄金德(Wong Kim Ark)案的高院裁决虽然第一次明确裁定了合法居住在美国(相当于拥有合法永久居留权)的中国父母的孩子拥有出生公民权。但是,黄金德的出生公民权的确立是基于他父母在美国合法居住并且拥有合法居留权的前提之上的,因此,这个案例到底对于无证的非法移民的后代是否适用仍值得商榷。如果不适用的话,维持现有的宽松的落地国籍政策就是在错误的扩大和误解高院当年的裁决。

第二,从历史来看,即使是曾经“明白无误”的宪法条文,也会因为时代的变化对解释者和立法者提出新的要求。“宪法的字面意思到底说了什么”,这本身是一个“活的问题”,我们不应该用“死的答案”去回答。一个国家的国籍法当然是可以改变的,比如英国在1983年正式生效了新的国籍法,废除了原来的出生公民权,而改为父母双方或者至少其中一方是英国公民的,孩子才能获得英国公民身份。这正是因为1962至1971年间英国一下子涌入了大量来自亚洲和非洲的英联邦公民,引起了大量社会问题和英国本土居民的恐慌,从而才导致英国决定收紧移民政策。因此,我们可以得出一个结论,就是不仅宪法的解释需要与时俱进,相关法律的制定也应该反映时代的诉求并且有能力解决现实社会的压力。

第三,正由于新的历史条件催生了新的解释需求,我们应该看到,第十四条修正案中的“受其管辖”概念确实没有像有些人所说的那样,“明白无误”地主张了绝对的出生公民权原则。到底什么是“受其管辖”?这绝非一个自然事实的问题,而是一个规范性的法律概念,是一个自然事实借以被判断和定夺的先决概念条件。如果仅仅按照“是否踏入某国国土”来定义“受其管辖”,那么这个概念就是最宽泛的,以至于我们连对一般的合法旅行访学者都不需要设置国籍门槛了,不仅出生在美国的婴儿是美国公民,但凡踏上美国国土的都是美国公民了。然而,可能没有任何人会同意这步从入境权到公民权之间的巨大跳跃。

因此,如果“受其管辖”不仅是一个地理学概念,而是一个法学的、权利的概念,那么我们就需要寻求一个更狭窄的定义,根据某条更高的入籍门槛来鉴别谁可以获得公民身份,谁不可以。在此意义上,公民权对后来的、外来的新移民来说,确确实实是一种基于优势的特权(privilege),而不是一种天生的自然权利(right)。而特朗普总统通过这次的行政令正是可以让我们对公民权作为一种特权的筛选标准进行深入的思考。

E.

新移民的公民权作为一种“特权”:美国国籍政策的未来走向

在这样一种“特权观”立场之下,我们才能合理地思考如下问题:知识精英和政商名流凭什么不能自动获得美国身份?普通旅行访问者为什么不能自动获得美国身份?通过婚姻申请绿卡的外国人为什么还要经过重重的法律程序才能获得公民资格?政治庇护的申请人为什么可以通过相应的法律程序“逐步地”获得工作机会、绿卡和公民身份?即使是已经获得绿卡身份的移民为什么要做守法公民,不然会面临取消绿卡的惩罚,而美国公民即使是杀人放火也还是美国公民?

反过来说,如果一个无证移民只有在犯罪被抓的时候才受落地国政府的司法管辖,而对其他落地国公民应该承担的公民责任毫不知情(如居住登记、纳税、遵守民法刑法、政治参与、文化建设等等),甚至连落地国的语言和基本社会常识都不具备,那么我们是否还能认为他是“受其管辖”的一员?如果一个外籍公民仅仅通过旅行签证,以欺骗移民官、违反移民法来降生“锚孩子”的方式成为了美国公民的父母,那么该国是否可以有相应的法律来以父母违法的理由拒绝给予这个孩子相应的公民身份,除非他本人或父母向该国政府申请了某种豁免?

尽管普通民众对这些不同层次的身份门槛到底有什么样的法理依据是缺乏思考的,但却至少应该赞同这点:“受其管辖”的意思,从法理上来说,绝非仅仅是一个简单的概念界定,因此任何以“明白无误说”来指责美国现有国籍政策的改革派是“罔顾事实”、“种族主义”和“法西斯”的评论者,都没有达到就事论事的理论水平。当然,仅仅有一个对“受其管辖”概念的最合理解释可能也是不够的——尽管这个解释既需要非常复杂和严密的法理论证,非高素质的法律专家无法胜任,但是一个民主国家的立法又需要满足民主政治的一个基本要素:代表人民的意见。当然,两者之间的博弈超越了一篇文章能够说清楚的范围。

结语

王律师最后强调,回顾美国的历史,大家无法不认同的事实是,美国的建立从来都不是基于血统的梦想,而是基于在这片土地上奋斗的梦想。所谓的“美国梦”(American Dream),它的一个重要核心就是,任何人,不论背景与血统,一旦踏上了美国的土地,只要在这片土地上勤奋工作,那么他/她就可以成就自我。诚然,在今天这样一个全球化的时代,信息的迅捷和交通的便利,都给传统的美国移民政策和美国梦带来了真实的挑战。也正因此,无论如何,重新审视美国的国籍法可能已经到了时机成熟的关口。出于对美国司法和立法建制的信心,我们相信,一旦这个问题被真正拿上桌面,只要它是在法律允许的层面上去被公正地进行讨论并且民主地反映了民意,那么它的结果从某种意义上说已经不是那么重要了。